Você sabe o que é Lex Tertia?

                        Lex tertia significa terceira (tertia) lei (lex) e está relacionada à aplicação da lei penal no tempo referindo-se a combinação de duas leis (lei revogadora e lei revogada).

                        Como é cediço, a lei penal não possui efeitos retroativos, ou seja, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato criminoso, de acordo com o princípio do tempus regit actum. Quer-se dizer que a lei penal produzirá efeitos, em regra, no período da sua vigência, de acordo com a lei vigente na época do fato. Exceção a essa regra ocorrerá nos casos de extra-atividade da lei penal no tempo (retroatividade da lei mais benéfica ao réu ou ultra-atividade da lei mais benéfica ao réu).

                        A chamada lex tertia, como acima informado, é a criação de uma “terceira lei”, resultado da combinação (utilização) parcial de duas ou mais leis na aplicação do direito penal ao caso concreto, desde que o conteúdo parcial utilizado tenha o objetivo de beneficiar o réu. Daí surge a questão, seria possível, aos fatos ocorridos na vigência da lei antiga, aplicar apenas parte mais benéfica da nova lei?

           

                        Existe uma divergência acerca do tema na doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade de aplicação da lex tertia. Segundo a teoria ponderação unitária defendida por Nelson Hungria, seria impossível a aplicação da lei nova apenas na parte favorável, sob pena de ofensa a separação dos poderes.

                    Em contrapartida, José Frederico Marques defende a teoria da ponderação moderada, segundo a qual é possível a retroatividade apenas de parte da lei nova, desde que sejam favoráveis ao acusado. Para José Frederico Marques, nesses casos, o juiz não estaria legislando mas apenas fazendo a transição, dentro dos limites previamente estabelecidos pelo legislador.

                        O Código Penal Militar, através do art. 2º, §2º, veda a combinação de leis penais:

“Art. 2° Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil.

(...)

§ 2° Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.

                 Em que pese haver previsão expressa do Código Penal Militar, o Código Penal Brasileiro não faz qualquer referência a lex tertia.

                        O Supremo Tribunal Federal traz dois posicionamentos acerca do tema:

                        1º Informativo 523: O STF entendeu que não é possível a aplicação da lex tertia, sob o fundamento de que estaria admitindo a criação de uma terceira lei, pratica que seria vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro (HC 95.435/RS, Rel.: Ellen Gracie, 7.10.2008).

                        2º Informativo 525: O STF decidiu de forma diversa do informativo 523 e admitiu a combinação de leis, sob o fundamento de que compete ao juiz, dentro dos quadros legais, a integração da lei. (HC 95.435/RS, Rel. Originário: Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão: Cezar Peluso, 21.10.2008).

            Em 2013, o STF (recurso extraordinário 600.817 mato grosso do sul) firmou entendimento, através do seu plenário, de não ser possível a lex tertia, esse posicionamento também é seguido pelo STJ.

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Bacharel em Teologia

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OA B/DF no triênio 2012/2014

Membro da Comissão de Liberdade Religiosa da OAB/DF no triênio 2012/2014

Membro da Comissão de Assuntos Legislativos da OAB/DF no triênio 2012/2014

Membro da Comissão de Ciências Criminais da OAB/DF na atual gestão.