Inversão na oitiva de testemunhas não anula PAD

            O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso em mandado de segurança decidiu que a alteração na ordem dos depoimentos de testemunhas não é motivo suficiente a ensejar a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar (PAD).

            O servidor ocupava o cargo de médico de família no Distrito Federal, solicitou a concessão de horário especial para realizar estágio de residência médica em Goiânia. O médico teve 52 dias de afastamento e não compensou as horas não trabalhadas, que resultou na sua demissão por faltas injustificadas.

O médico entrou na Justiça com alegação de nulidade da decisão do Processo Administrativo Disciplinar que culminou na demissão. A defesa alegou que a penalidade aplicada ao servidor foi excessiva e violou os arts. 151 e 159 da Lei 8.112/90 e o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, tendo em vista a oitiva de testemunhas terem sido realizadas após o interrogatório do réu.

            O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) ao negar o mandado de segurança, afirmou que o médico teve o direito de produzir as provas e contraprovas desejadas durante o Processo Administrativo Disciplinar, tendo sido notificado sobre a oitiva das testemunhas e teve a oportunidade de inquiri-las ou impugná-las, além de não ter demonstrado em que medida a inversão da oitiva de testemunhas teria lhe ocasionado efetivo prejuízo.

            O relator do recurso, ministro Humberto Martins, ratificou a decisão do TJDF:“a inversão na oitiva de testemunhas não ensejou nenhum prejuízo à defesa, seja em razão de o servidor ter tido pleno acesso aos autos ao longo da instrução, seja em razão da possibilidade de juntada de defesa, ao final da instrução e antes do julgamento”.

            A Segunda Turma do STJ também afastou o caráter excessivo da penalidade: “A jurisprudência do STJ considera somente ser possível o acolhimento do pleito de violação à razoabilidade e à proporcionalidade em casos excepcionais, nos quais esteja bem evidenciada a dissociação entre as provas dos autos e as conclusões do processo disciplinar. Não é o caso dos autos, no qual a desídia se mostra patente, atraindo a aplicação do artigo 116, inciso X; do artigo 117, inciso XV; e do artigo 132, inciso VI, todos da Lei 8.112”.

Fonte: RMS 41439

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

 

TJ/SP absolve acusado de pratica de crime de favorecimento à prostituição e estupro de vulnerável

            O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo absolveu um fazendeiro de Pindorama/SP, que estava sendo acusado por suposto crime de estupro em desfavor de uma menina de 13 anos. Ao absolver o réu, os desembargadores levaram em conta que vítima era prostituta e, por esse motivo, ele teria sido induzido ao erro em relação a idade da menor.

            O fato ocorreu no ano de 2011, quando o réu foi preso com duas adolescentes dentro de sua caminhonete. As menores – uma com 13 anos e outra de 14 anos – disseram à policia que teriam recebido R$ 30 e R$ 50, respectivamente, para fazer o programa. Durante a investigação foi comprovada a conjunção carnal apenas com a menor que possuía 13 anos. O réu chegou a ficar preso por 40 dias.

            O réu foi denunciado pelos crimes de favorecimento à prostituição e estupro de vulnerável. Ainda em 1ª instância, o réu foi absolvido da pratica do crime de favorecimento à prostituição e condenado a 8 (oito) anos por estupro de vulnerável. A defesa e a acusação apelaram da sentença e a 1ªCâmara Criminal Extraordinária do TJ/SP absolveu o réu dos dois crimes, utilizando o seguinte fundamento:

“Não se pode perder de vista que em determinadas ocasiões podemos encontrar menores de 14 anos que aparentam ter mais idade, mormente nos casos em que eles se dedicam à prostituição, usam substância entorpecentes e ingerem bebidas alcóolica, pois em tais casos é evidente que não só a aparência física como também a mental desses menores se destoará do comumente notado em pessoas de tenra idade.”

            Segundo os desembargadores, “justamente pelo meio de vida da vítima e da sua compleição física é que não se pode afirmar, categoricamente, que o réu teve o dolo adequado à espécie”.  

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

TJDFT mantém condenação de ex-governador do Distrito Federal Arruda e Jaqueline Roriz

            O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios manteve, nessa na quarta-feira dia 09 de julho, por maioria, a condenação de improbidade administrativa, em desfavor do ex-governador José Roberto Arruda, Jaqueline Roriz e Manoel Costa de Oliveira.

            A 2ª Turma Cível do TJDFT, responsável pelo julgamento do recurso, excluiu, por maioria, o benefício da delação premiada concedido em favor do réu Durval Barbosa pelo Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal. Assim, com a revogação do benefício, Durval Barbosa recebeu as mesmas condenações que os demais condenados, exceto a multa civil.

            Os recursos dos réus tiveram parcial provimento apenas para redução do valor dos danos morais fixados na primeira instância.

            A ação de improbidade administrativa foi proposta em desfavor de Durval Barbosa, Jaqueline Roriz, José Roberto Arruda e Manoel Costa de Oliveira Neto, para apurar esquema de corrupção onde, segundo o inteiro teor do processo, Durval teria repassado a Jaqueline e Manoel dinheiro arrecadado a título de “propina” junto a prestadores de serviços de informática.

            A 2ª Vara de Fazenda Pública condenou os réus Jaqueline Roriz, Arruda e Manoel Neto: “a) ressarcimento integral do dano equivalente ao montante de R$ 300.000,00, bem como pelos valores dispendidos pelo erário com a contratação dos rádios Nextel, estes a serem apurados em ulterior fase de liquidação, nos termos do art. 12, inc. I, da Lei nº 8429/1992, com a devida atualização monetária e acrescido de juros de mora a partir da citação dos réus; b) suspensão dos direitos políticos dos réus por 8 anos, e, por conseqüência, proibição de ocupar cargo público pelo mesmo período; c) pagamento de multa equivalente a duas vezes o valor do dano causado ao erário, com juros e correção monetária a partir do trânsito em julgado da presente; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia, pelo prazo de 5 anos; e) Pagamento de danos morais, nos termos da fundamentação supra e nos limites do pedido inicial, no montante de R$ 200.000,00 para cada réu, a ser depositado em um fundo criado especialmente para esse fim, no âmbito do Distrito Federal, nos moldes do art. 13 da Lei nº 7347/1985, consoante futura indicação a ser feita pelo MPDFT.”

            O colegiado alterou a sentença no valor dos danos morais que era de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para cada réu e passou a ser dividido em sua totalidade pelos quatro réus. Também foi alterada a sentença em relação ao benefício da delação premiada do réu Durval Barbosa, passando a ser condenado nos mesmo itens que os demais réus.

Fonte: TJDFT - Processo nº APC 2011 01 1 045401-3

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

Consumidor poderá cancelar automaticamente serviços de telefonia sem falar com atendente

            Entrou em vigor no dia 08.07.2014, a resolução da Anatel n. 623/14 que permite ao consumidor cancelar serviços propostos pelas empresas de telefonias (fixa, móvel, TV por assinatura e internet) sem a necessidade de falar com atendentes.

            A partir da vigência da resolução que foi aprovada em fevereiro e tem como objetivo buscar a transparência nas relações de consumo além de ampliar os direitos de quem utiliza telefonia fixa e móvel, internet e televisão por assinatura.

            O texto aprovado prevê ainda, que todas as recargas de celular pré-pagos terão validade mínima de 30 dias. As operadoras deverão obrigatóriamente oferecer ao consumidor outras duas opções de prazo de validade de créditos 90 e 180 dias.

Fonte: Migalhas

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

Informativo n. 748 do STF: Transação penal e efeitos próprios de sentença penal condenatória

            O Supremo Tribunal Federal iniciou julgamento do recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade ou não da aplicação dos efeitos extrapenais acessórios (confisco) da sentença penal condenatória aos casos submetidos a transação penal da Lei n. 9.099/95.

            No caso julgado, foi instaurado procedimento penal em desfavor do recorrente para apurar a prática de contravenção tipificada no art. 58 da Lei de Contravenções penais.

            Quando da lavratura do termo circunstanciado, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, fora apreendida uma motocicleta de propriedade do recorrente em virtude de suposto uso na execução do ilícito.

            Feita proposta de transação penal, nos termos da Lei n. 9.099/95, aceita pelo recorrente e integralmente cumprida, houve a sentença extintiva da punibilidade, a qual, impôs a perda da motocicleta apreendida. Diante da perda do bem, o recorrente sustentou que somente a sentença condenatória poderia produzir o confisco de bens como efeito automático, sob pena de ofensa ao direito de propriedade, porquanto não observado o devido processo legal; afronta ao princípio da presunção de inocência, uma vez que teriam sido aplicados à transação os efeitos equivalentes ao ato de confissão.

            Ao julgar o recurso, o Ministro relator Teori Zavascki deu provimento ao recurso, considerando violadas as garantias constitucionais do art 5º, XXII, LIV, LV e LVII. O relator ainda destacou que a Lei 9.099/1995 introduziu no sistema penal brasileiro o instituto da transação penal, que permite a dispensa da persecução penal pelo magistrado em crimes de menor potencial ofensivo, desde que o suspeito da prática do delito concorde em se submeter, sem qualquer resistência, ao cumprimento de uma pena restritiva de direito ou multa que lhe tenha sido oferecida por representante do Ministério Público em audiência (art. 76). Assim, a lei relativizara, de um lado, o princípio da obrigatoriedade da instauração da persecução penal em crimes de ação penal pública de menor ofensividade, e, de outro, autorizara o investigado a dispor das garantias processuais penais que o ordenamento lhe confere. Aduziu ainda que as consequências geradas pela transação penal seriam apenas as definidas no instrumento do acordo. Além delas, enfatizou que o único efeito acessório gerado pela homologação do ato estaria previsto no § 4º do art. 76 da Lei 9.099/1995 (“... registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos”). Observou que os demais efeitos penais e civis decorrentes das condenações penais não seriam constituídos (art. 76, § 6º). Asseverou que a sanção imposta com o acolhimento da transação não decorreria de qualquer juízo estatal a respeito da culpabilidade do investigado. Tendo isso em conta, reputou que se trataria de um ato judicial homologatório. Salientou, também, que o juiz, em caso de descumprimento dos termos do acordo, não poderia substituir a medida restritiva de direito consensualmente fixada por uma pena privativa de liberdade compulsoriamente aplicada.

            Foi consignado pelo Ministro, que as consequências jurídicas extrapenais previstas nos parágrafos do art. 91 do CP, dentre as quais a do confisco de instrumentos do crime (art. 91, II, a) e de seu produto ou de bens adquiridos com o seu proveito (art. 91, II, b), só poderiam ocorrer como efeito acessório, reflexo ou indireto de uma condenação penal.

            O relator seguiu o raciocínio de que, apesar de não possuírem natureza penal propriamente dita, não haveria dúvidas de que esses efeitos constituiriam drástica intervenção estatal no patrimônio dos acusados, razão pela qual sua imposição só poderia ser viabilizada mediante a observância de um devido processo, que garantisse ao acusado a possibilidade de exercer seu direito de resistência por todos os meios colocados à sua disposição.

            As medidas previstas no art. 91 do Código Penal, para serem aplicadas, exigem juízo prévio a respeito da culpa do investigado, não podendo jamais ser aplicada compulsoriamente, sob pena de violação do devido processo legal. A incidência do art. 91 do Código Penal sem que se tenha um processo com sentença condenatória é plenamente contraria aos postulados constitucionais.

            Por fim o Supremo Tribunal Federal entende que, no caso, o excesso do decreto de confisco residiria no fato de que a aceitação da transação revertera em prejuízo daquele a quem deveria beneficiar (o investigado), pois produzira contra ele um efeito acessório — a perda da propriedade de uma motocicleta — que se revelara muito mais gravoso do que a própria prestação principal originalmente avençada (pagamento de cinco cestas de alimentos). Logo, o recorrente fora privado da titularidade de um bem sem que lhe fosse oportunizado o exercício dos meios de defesa legalmente estabelecidos. Após os votos dos Ministros Roberto Barroso, que realçou a licitude do bem apreendido, e Rosa Weber, ambos no mesmo sentido do relator, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux.

            Acertada a decisão do Ministro Teori Zavascki, pois não houve demonstração de que o acusado teria praticado ou não o fato típico descrito em lei. Se não foi oportunizado o direito de defesa e se o réu continuou a ser considerado inocente, não há que se falar em perdimento dos bens, sob pena de violação dos postulados constitucionais.

            Agora é aguardar como terminará o julgamento com o voto do Ministro Luiz Fux.

Fonte: RE 795567/PR, rel. Min. Teori Zavascki, 29.5.2014. (RE-795567)

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

PROVA DIABÓLICA E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

            A prova diabólica (probation diabolica ou devil`s proof) é aquela modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, daí o porque do nome. Podemos citar como exemplo de prova diabólica, a prova de um fato negativo indeterminado. Essa expressão é utilizada quando a prova da veracidade de uma alegação de um fato é extremamente difícil, ou até mesmo impossível de ser produzido.

           

            A inadmissibilidade da prova negativa tem como fundamento o direito canônico, em que somente o diabo poderia provar um fato negativo indeterminado. 

            Acontece que nem toda prova diabólica se refere a fato negativo, daí surge o maior problema, pois a prova diabólica pode ser também um foto negativo indeterminado ou até mesmo um fato positivo.

            A prova considerada diabólica não diz respeito apenas a fatos negativos ou negativos e indeterminado, mas se refere a toda e qualquer prova insusceptível de ser produzida por aquele que deveria fazê-lo, de acordo com o estatuto processual, mas apta a ser produzida pelo outro. Nesses casos, o ônus da prova deverá ser distribuído dinamicamente, de acordo com o caso em concreto, na fase instrutória.

            Questão complexa ocorre quando uma das partes recebe o ônus pela conversão convencional e isso culmina na prova diabólica. Nesses casos o juiz não poderá admitir o ônus probatório (art. 333, p. ú, inciso II, do Código de Processo Civil).

            Novidade acerca do tema é a possibilidade da vedação da inversão do ônus em razão da prova diabólica para a inversão judicial consagrada no art.6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, entendimento já existente no Superior Tribunal de Justiça.

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

Lei minino Bernardo (13.010/2014)

            A Lei n. 13.010 de 2014, conhecida como a Lei menino Bernardo (antiga Lei da Palmada), foi publicada no dia 26 de junho e entrou em vigor na data da publicação. A lei altera o Estatuto de Criança e do Adolescente visando garantir às crianças e adolescentes brasileiros o direito de serem educados e cuidados sem castigos físicos ou tratamento cruel e degradante, pelos pais, integrantes da família, responsáveis, agentes públicos executores de medida socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.

            Os ofensores da lei estarão sujeitos ao encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família ou a tratamento psicológico ou psiquiátrico, além de advertência.

            A lei ainda prevê o encaminhamento a cursos ou programas de orientação aos pais ou responsáveis e a obrigação de conduzir a criança a tratamento especializado. As medidas serão aplicadas pelo Conselho Tutelar.

            Ponto que deve ser esclarecido é a definição de castigo físico. Segundo a lei o castigo físico é ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em sofrimento físico ou lesão.

            A simples correção não configura a tipicidade da conduta de castigo físico.

            Confira a integra da lei:

LEI Nº 13.010, DE 26 JUNHO DE 2014.

Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante, e altera a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 18-A, 18-B e 70-A:

“Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se:

I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em:

a) sofrimento físico; ou

b) lesão;

II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que:

a) humilhe; ou

b) ameace gravemente; ou

c) ridicularize.”

“Art. 18-B. Os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso:

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado;

V - advertência.

Parágrafo único.  As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar, sem prejuízo de outras providências legais.”

“Art. 70-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão atuar de forma articulada na elaboração de políticas públicas e na execução de ações destinadas a coibir o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e difundir formas não violentas de educação de crianças e de adolescentes, tendo como principais ações:

I - a promoção de campanhas educativas permanentes para a divulgação do direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos;

II - a integração com os órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, com o Conselho Tutelar, com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente e com as entidades não governamentais que atuam na promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente;

III - a formação continuada e a capacitação dos profissionais de saúde, educação e assistência social e dos demais agentes que atuam na promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente para o desenvolvimento das competências necessárias à prevenção, à identificação de evidências, ao diagnóstico e ao enfrentamento de todas as formas de violência contra a criança e o adolescente;

IV - o apoio e o incentivo às práticas de resolução pacífica de conflitos que envolvam violência contra a criança e o adolescente;

V - a inclusão, nas políticas públicas, de ações que visem a garantir os direitos da criança e do adolescente, desde a atenção pré-natal, e de atividades junto aos pais e responsáveis com o objetivo de promover a informação, a reflexão, o debate e a orientação sobre alternativas ao uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante no processo educativo;

VI - a promoção de espaços intersetoriais locais para a articulação de ações e a elaboração de planos de atuação conjunta focados nas famílias em situação de violência, com participação de profissionais de saúde, de assistência social e de educação e de órgãos de promoção, proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente.

Parágrafo único.  As famílias com crianças e adolescentes com deficiência terão prioridade de atendimento nas ações e políticas públicas de prevenção e proteção.”

Art. 2o Os arts. 13 e 245 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

...................................................................................” (NR)

“Art. 245. (VETADO)”.

Art. 3o O art. 26 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), passa a vigorar acrescido do seguinte § 8o:

“Art. 26. ........................................................................

.............................................................................................

§ 8o Conteúdos relativos aos direitos humanos e à prevenção de todas as formas de violência contra a criança e o adolescente serão incluídos, como temas transversais, nos currículos escolares de que trata o caput deste artigo, tendo como diretriz a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), observada a produção e distribuição de material didático adequado.” (NR)

Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 26 de junho  de 2014; 193o da Independência e 126o da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Ideli Salvatti
Luís Inácio Lucena Adams

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF