PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CASO DE CRIMES RELACIONADOS A TRIBUTOS QUE NÃO SEJAM DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO

            O Superior Tribunal de Justiça (informativo de jurisprudência 540) entendeu ser inaplicável o princípio da insignificância no patamar previsto no art. 20. da Lei n. 10.522/2002, no valor de R$ 10 mil,  aos delitos tributários que fogem da alçada da União.

            É entendimento pacifico no STJ que deve ser aplicado o princípio da insignificância aos crimes concernentes a débitos tributários que não ultrapassem o valor de R$ 10 mil, limite estabelecido no art. 20 da Lei n. 10.522/2002. No recente julgado, entenderam os ministros que não se aplica este entendimento aos delitos tributários referentes aos tributos que não sejam da competência da União, tendo em vista que a arrecadação da Fazenda Nacional não se equipara à dos demais entes federativos e, para a incidência do princípio da insignificância é necessário que a lesão jurídica provocada seja inexpressiva.

            Confira a ementa do julgado:

“DIREITO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CASO DE CRIMES RELACIONADOS A TRIBUTOS QUE NÃO SEJAM DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO.

É inaplicável o patamar estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, no valor de R$ 10 mil, para se afastar a tipicidade material, com base no princípio da insignificância, de delitos concernentes a tributos que não sejam da competência da União. De fato, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.112.748-TO, Terceira Seção, DJe 13/10/2009, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que deve ser aplicado o princípio da insignificância aos crimes referentes a débitos tributários que não excedam R$ 10 mil, tendo em vista o disposto no art. 20 da Lei 10.522/2002. Contudo, para a aplicação desse entendimento aos delitos tributários concernentes a tributos que não sejam da competência da União, seria necessária a existência de lei do ente federativo competente, porque a arrecadação da Fazenda Nacional não se equipara à dos demais entes federativos. Ademais, um dos requisitos indispensáveis à aplicação do princípio da insignificância é a inexpressividade da lesão jurídica provocada, que pode se alterar de acordo com o sujeito passivo, situação que reforça a impossibilidade de se aplicar o referido entendimento de forma indiscriminada à sonegação dos tributos de competência dos diversos entes federativos. Precedente citado: HC 180.993-SP, Quinta Turma, DJe 19/12/2011. HC 165.003-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/3/2014.”

            Aqui peço vênia para discordar da decisão do STJ. Mesmo sob o argumento de que a arrecadação da Fazenda Nacional não se compara com à dos demais entes federativos, continua sendo inexpressivo o valor de R$ 10 mil, para qualquer ente federativo que sempre possuem elevadas arrecadações.

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

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Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

Senado aprova PEC que regulamenta profissão de agentes de trânsito

                Foi aprovado ontem, quarta-feira dia 28 de maio de 2014, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 77/2013, que inclui a carreira de agentes de trânsito no sistema de segurança pública. A nova lei beneficiará mais de 60 mil trabalhadores em todo o país, segundo estimativa do sindicato da categoria.

                O Senador Ranan Calheiros, que colocou a Proposta de Emenda Constitucional em votação, disse entender a importância da matéria votada: “Quando fui ministro da Justiça, eu regulamentei o Código Nacional de Trânsito. Compreendo a importância dessa matéria”.

                A PEC/77/2013 inclui as atividades ligadas ao trânsito em novo parágrafo do art. 144 da Constituição da República, artigo que trata da segurança pública e agora passará a organizar os agentes de trânsito em carreira no âmbito dos estados, municípios e do Distrito Federal. O texto diferencia fiscalização de trânsito, atividade já executada por órgãos próprios.

                O projeto original do texto previa a regulamentação por lei do piso salarial dos guardas municipais e dos agentes de fiscalização do trânsito, mas durante a tramitação essa parte do texto acabou sendo retirada.

                O Senador Renan Calheiros, acredita que a medida vai contribuir para reduzir o problema do trânsito nas cidades: “Os acidentes de trânsito são um grande desafio para a saúde pública brasileira. São responsáveis por dezenas de milhares de mortes por ano e oneram em centenas de milhões de reais o Sistema Único de Saúde. Essa PEC é de fundamental importância para reverter esse trágico quadro”.

                A Proposta de Emenda Constitucional 77/13 foi aprovada nesta quarta-feira (28) em dois turnos de votação com 58 votos favoráveis no primeiro turno e 60 no segundo. O presidente Renan Calheiros irá agora convocar uma sessão solene do Congresso Nacional para promulgar a matéria.

Dr. LAERTE QUEIROZ

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BUSCA DOMICILIAR COM CONSENTIMENTO DO DETIDO SEM MANDADO JUDICIAL

            Situação corriqueira e pouco abordada nos livros, julgados e faculdade de direito é quando o sujeito preso em flagrante leva os policiais até sua residência para que façam a busca e apreensão com seu “consentimento”. O doutrinador Aury Lopes Jr. ensina no seu livro de Direito Processual Penal, 11ª ed., p. 729, que nessas ocasiões, o consentimento do detido deve ser viciado e, portanto, deve ser considerada ilegal a busca domiciliar, diante do inegável constrangimento situacional.

            Tema pouco explorado pelos operadores do direito no Brasil, o Tribunal Supremo da Espanha (STS, 13 de junho de 1992) já havia entendido que nesses casos, o detido não tem condições de expressar livremente sua vontade diante da existência de uma ‘intimidação ambiental’ que macula o ato.

            Embora seja um assunto pouco abordado, quando questionado pela defesa, os tribunais pátrios ignoram a situação e continuam com a política da tolerância zero, querendo punir o sujeito sem respeitar as regras (princípios) e legislação vigente. Entretanto, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através do voto do Des. Diógenes V. Hassan Ribeiro,  rompeu com a posição e decidiu pela ilegalidade da busca e apreensão com o consentimento do detido e sem ordem judicial.

            No voto ficou decidido que a policia só poderá realizar a busca e apreensão em residência com mandado judicial. Entendeu o desembargador que a regra não pode ser quebrada nem mesmo se o dono da casa autorizar a entrada dos oficiais, ante a inexistência de previsão constitucional que ampare a busca policial em domicilio com a autorização apenas do investigado.

            O relator destacou ainda que o consentimento para entrar na residência (art. 5º, inciso XI, da CF/88)    não autoriza buscas sem determinação judicial. Caso contrario, os Mandados de Busca e Apreensão seria dispensáveis, já que a policia poderia conseguir, extrajudicialmente, o “consentimento”do proprietário.

            Confira alguns trechos do voto: 

            "(...) Ora, se a Constituição estabelece que a casa é asilo inviolável, isso significa dizer que apenas e tão-somente em estrita observância dos casos previstos em lei é que se pode proceder ao ingresso na residência alheia. Entre tais hipóteses, a mera suspeita de prática de ilícito criminal não é apta a relativizar o direito fundamental à inviolabilidade de domicílio (...)".

            " (...) É verdade, e isso fica confirmado, que no Brasil se investiga de menos — e mal — e se acusa demais — e mal —, crendo que o Poder Judiciário, o guardião das liberdades, que detém — ou deve deter — o atributo da imparcialidade, deva se compadecer com acusações de fatos graves que não apresentam prova clara, esclarecedora, definitiva, da versão acusatória. No caso dos autos, impunha-se maior e melhor investigação (...)”.

            Brilhante a decisão do TJRS que tem se destacado por combater, em vários julgados, a política de tolerância zero. Para se punir penalmente alguém, devem ser observada as regras contidas na Constituição da República e no Código de Processo Penal. Por mais grave que o fato seja, não se pode ultrapassar os limites estabelecidos pela lei, sob pena de voltarmos a época da tirania.

Dr. LAERTE QUEIROZ

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Inconstitucionalidade do art. 25 da Lei de Contravenção Penal

            Vivemos em um estado democrático de direito, que prevê no art. 5º, caput, da CR/88, um tratamento igualitário aos cidadãos (princípio da isonomia).

            A Lei de Contravenção Penal, assim como o Código Penal e Código de Processo foram criados com forte raiz no fascismo entre os anos de 1.940 e 1945, na era do Presidente Getúlio Vargas - período ditatorial.

            Uma das características marcantes do fascismo está no direito penal do autor (da pessoa) e não do fato, ou seja, pune-se a pessoa pelo que ela é e não pelo que ela faz. Ex. raça, cor, religião e etc.

            Recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 5832523, por decisão unanime, declarou que o art. 25 da Lei de Contravenções Penais não foi recepcionado pela Constituição da República de 1.988.

“Art. 25. Ter alguem em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:

 Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, e multa de duzentos mil réis a dois contos de réis.”

            O Ministro Gilmar Mendes, relator do processo, asseverou que o dispositivo é discriminatório e contraria o princípio fundamental da isonomia. Afirmou, ainda, que “Acolher o aspecto subjetivo como determinante para caracterização da contravenção penal equivale a criminalizar, em verdade, a condição pessoal e econômica do agente, e não fatos objetivos que causem relevante lesão a bens jurídicos importantes ao meio social”.

            Acertada a decisão do Supremo Tribunal Federal, pois o art. 25 da Lei de Contravenção Penal prevê a punição pelo fato da pessoa já ter sido condenada anteriormente   (direito penal do autor), além de viola o principio da presunção de inocência ao inverter o ônus da prova ao acusado – questão que será analisada em outro artigo.

Dr. LAERTE QUEIROZ

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Lei nº 12.978 de 2014 torna hediondo o crime de favorecimento da prostituição

            Nasce no Brasil mais um crime hediondo! Entrou em vigor no dia 21 de maio de 2014 a Lei nº 12.978/2014 que trouxe alteração do art. 218-B do Código Penal Brasileiro e acrescentou o inciso VIII, do art. 1º, da Lei de Crimes Hediondos, passando a classificar como hediondo o crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança, adolescente ou vulnerável.

            Confira o texto da nova lei:

“Art. 1º O nome jurídico do art. 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a ser "favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável". 

Art. 2º O art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VIII: 

"Art. 1º ....................................................................................

.........................................................................................................

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).

..............................................................................................." (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 21 de maio de 2014; 193º da Independência e 126º da República.

DILMA ROUSSEFF”

Dr. LAERTE QUEIROZ

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Manifestação de advogado em juízo desprovida de intenção ofensiva não configura crime de calunia

            O Superior Tribunal de Justiça decidiu na Rcl 15.574-RJ, através da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, que “A manifestação do advogado em juízo para defender seu cliente não configura crime de calúnia se emitida sem a intenção de ofender a honra. Isso porque, nessa situação, não se verifica o elemento subjetivo do tipo penal. Com efeito, embora a imunidade do advogado no exercício da função incida somente sobre os delitos de injúria e de difamação (Art. 142, I, do CP), para a configuração de quaisquer das figuras típicas dos crimes contra a honra- entre eles, a calúnia – faz-se necessária a intenção de caluniar (animus caluniandi), não pode ser imputado ao advogado a prática de calúnia”.

            Para que seja configurado o crime de calunia é necessário que o agente tenha o dolo (vontade livre e consciente) consistente na vontade de ofender, denegrir a honra da vítima.

            Sendo assim, não configura o crime de calúnia por ausência do dolo (animus caluniandi) o agente que age com intenção de defender direito (animus defendenti), de brincar (animus jocandi), de aconselhar (animus consulendi), ou narrar fato próprio ou de testemunha (animus narrandi).

            Vale ressaltar que o crime de calúnia não admite a modalidade culposa, sendo necessário o dolo.

            Na mesma linha de raciocínio do Superior Tribunal de Justiça, se o agente, agindo de boa-fé, proferir acusação convencido de sua veracidade, não poderá responder pelo crime de calúnia, por haver erro de tipo essencial que sempre excluirá o dolo.

Dr. LAERTE QUEIROZ

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Candidato não pode ser excluido de concurso público com base em inquérito policial

                O Supremo Tribunal Federal, determinou, em caráter liminar, a reintegração aos quadros da Policia Militar do Rio de Janeiro (PM-RJ) de um candidato aprovado em concurso público para oficial que havia sido excluído do certame por ter respondido a inquérito policial.

                O ministro Luiz Fux, relator da Ação Cautelar (AC) 3468, asseverou que o principio constitucional da presunção de inocência impede a exclusão do certame público de candidato que responda a inquérito policial ou a ação penal sem trânsito em julgado de eventual sentença condenatória.

                 

                Segundo consta dos autos, o candidato teria sido aprovado em todas as demais fases do processo seletivo, tendo sido reprovado no exame social e documental por ter respondido a inquérito policial. No caso, o referido inquérito policial teria sido arquivado a pedido do Ministério Público porque a suposta vítima não desejou prosseguir com a representação.

                A sentença de primeiro grau que permitiu a participação do candidato nos três anos do curso de formação foi reformada pelo TJ-RJ. O acordão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, considerou não haver ilegalidade nos critérios de aprovação previsto no edital do concurso, pois a investigação social não se resumiria a analisar a vida pregressa do candidato em relação ao cometimento de pequenas infrações penais, mas também a avaliar a conduta moral e social no decorrer da sua vida.

                Segundo o relator, os argumentos que fundamentaram a decisão do TJ-RJ são frágeis perante a jurisprudência do STF, que se consolidou no entendimento de que a exclusão de concurso público de candidato que responda a inquérito policial ou a ação penal sem transito em julgado viola o principio da presunção de inocência. O ministro ressaltou que o acórdão também ignorou a sólida fundamentação da sentença que destacou a aprovação do candidato no exame psicológico previsto no edital do concurso que tem como objetivo averiguar o “nível de inteligência geral, aptidão e características de personalidade compatíveis com as atribuições da função policial militar”.

                Parabéns a decisão do Ministro Luiz Fux que garantiu ao candidato e cidadão o seu principio da presunção de inocência!

Dr. LAERTE QUEIROZ

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Superior Tribunal entende não haver organização criminosa antes 2012

            Em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RHC nº 38.674, mudou o entendimento acerca de a organização criminosa poder ser usada como crime antecedente a lavagem de dinheiro antes da vigência das leis n. 12.694/2012 e 12.850/2013, que passaram a incluir o conceito do crime no Código Penal.

            O Superior Tribunal de Justiça entendia que, por ausência de regulamentação no ordenamento jurídico pátrio, o conceito de organização criminosa poderia ser extraído da Convenção de Palermo.

            A 6ª Turma do STJ é contraria ao entendimento anterior, e afirma ser impossível a o reconhecimento de organização criminosa como crime antecedente da lavagem de dinheiro antes de 2012. Com fundamento no novo entendimento, a 6ªTurma trancou a ação penal contra um casal de São Paulo, acusados do crime de lavagem de dinheiro por fatos ocorridos no ano de 2006, antes da vigência das leis n. 12.694/2012 e 12.850/2013, que passaram à conceituar o crime de organização criminosa como crime antecedente da lavagem de dinheiro.

            Ao julgar o RHC 38.674, os Ministros entenderam por decisão unânime ser “inviável a responsabilização criminal [dos réus], visto a atipicidade da conduta narrada na exordial acusatória, pois, à época dos fatos, [era] carente a descrição normativa do que seria compreendido por organização criminosa”.

            Esse entendimento já havia sido reconhecido pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 96.007, quando o Ministro Marco Aurélio entendeu não ser possível aplicar a hipótese prevista no art. 1º, VII, da Lei n, 9.613/1998. Posteriormente a Suprema Corte firmou entendimento sobre o tema ao julgar o processo do mensalão: “seria incabível apropriar-se da definição do crime de quadrilha para delimitar a consistência da famigerada organização criminosa”.

            Acertada a decisão dos Tribunais Superiores sobre o tema. Se nasceu uma lei que passou a apresentar o conceito de organização criminosa, podemos concluir que antes do surgimento da referida lei não havia tal conceito, o que resultava na sua atipicidade.

            Veja a integra do voto:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . FALSIDADE IDEOLÓGICA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. LAVAGEM DE DINHEIRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - OCULTAÇÃO DE  BENS. FATOS ANTERIORES AS LEIS N.º 12.683/12 E N.º 12.850/13. ATIPICIDADE. RECONHECIMENTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MANIFESTAÇÃO DO PARQUET . POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há como reconhecer a inépcia da denúncia se a descrição da pretensa conduta delituosa relativa ao crime de falsidade ideológica foi feita de forma suficiente ao exercício do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, permitindo a leitura da peça acusatória a compreensão da acusação, com base no artigo 41 do Código de Processo Penal. 
2. A alegação de falta de justa causa não relevada, primo oculi, demanda inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, não condizente com a via angusta do writ, devendo, pois, ser avaliada pelo Juízo a quo por ocasião da prolação da sentença, após a devida e regular instrução criminal, sob o crivo do contraditóro.

3. Por fatos praticados nos idos de 2006, os recorrentes foram denunciados como incursos no artigo 1.º, inciso VII, da Lei n.º 9.613/98, com redação primeva ao disposto nas Leis n.º 12.683/12 e n.º 12.850/13.
4. Não obstante anterior entendimento desta Sexta Turma, torna-se inviável a responsabilização criminal, visto a atipicidade da conduta narrada na exordial acusatória, pois, à época dos fatos, carente a descrição normativa do que seria compreendido por organização criminosa, considerado crime antecedente à lavagem de dinheiro. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 
5. Diante do expurgo do crime de lavagem de capitais, de se possibilitar o oferecimento da suspensão condicional do processo pelo Parquet, mostrando-se indevida a imiscuição desta Corte, no presente momento processual, em ato ministerial.

6. Recurso parcialmente provido a fim de se trancar, em relação aos recorrentes, o Processo n.º 302.01.2011.000081-1/000000-000, Controle n.º 17/2011, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaú/SP, somente no tocante ao delito previsto no artigo 1.º, inciso VII, da Lei n.º 9.613/98.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA Turma do Superior Tribunal de Justiça: Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz dando parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, e o voto da Sra. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), no mesmo sentido, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (Presidente), Rogerio Schietti Cruz (voto-vista) e Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Nefi Cordeiro. Brasília, 24 de abril de 2014(Data do Julgamento) Ministra Maria Thereza de Assis Moura Relatora

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

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STJ decide que Denuncia genérica ofende a ampla defesa

         O Superior Tribunal de Justiça decidiu no julgamento do RHC 39.627-RJ, que é inepta a denúncia que descreve de forma genérica a conduta criminosa do acusado como sendo dolosa, da margem para enquadrá-la tanto como culpa consciente como dolo eventual.

     A Constituição da República garante o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório nos processos. Para assegurar esse exercício por parte do acusado, o legislador infraconstitucional estabeleceu requisitos formais para o oferecimento da denuncia ou queixa.

      Os Ministros entenderam que “o elemento psíquico que caracteriza o injusto penal, em sua forma dolosa ou culposa, pois é tênue a linha entre o dolo eventual e a culpa consciente” e que a denuncia deverá narrar de forma clara sem margem para interpretação diversa, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da plenitude de defesa.

    Na hipótese, houve violação do contraditório e da ampla defesa, por não despontar da exordial acusatória, com clareza e precisão exigidas pro lei, o dolo eventual ou a culpa consciente, o que impede o conhecimento das circunstancias subjetivas.

Dr. LAERTE QUEIROZ

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Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

PREQUESTIONAMENTO EM HABEAS CORPUS ABERRAÇÃO JURÍDICA

​Os Tribunais Superiores tem tentado, a todo custo restringir o uso do Habeas Corpus devido ao elevado número de impetrações. Ao impor limites ao HC, os tribunais acabam esquecendo que o motivo dessa elevada demanda se dá em virtude das inúmeras ilegalidades praticadas pelos juízos de primeiro grau e até mesmo pelos próprios tribunais estaduais que se recusam a interpretar o Código de Processo Penal a luz da Constituição da República.

​Não se pode negar que há um uso indevido do writ, mas como ensina o Dr. Aury Lopes Jr.: “para isso estão os mecanismos pontuais de controle (basta não conhecer 'daquele' HC, negar provimento, etc)”.

​Podemos observar que os Tribunais Superiores tem adotado uma política, com a devida vênia, equivocada de restringir indiscriminadamente o uso do Habeas Corpus. Com essas restrições impostas, tem se mantido inúmeras ilegalidades cometidas diariamente e que podem ser comprovadas pela grande quantidade de HC’s acolhidos todos os dias no STJ e STF.

​Essa política de restrição é contraditória, chegando ao ponto dos Tribunais Superiores não conhecerem do Habeas Corpus substitutivo do Recurso especial e extraordinário, e conceder a ordem  de oficio para fazer cessar a coação ilegal que foi objeto do remédio constitucional não conhecido. Nada mais absurdo!

​No dia 06 de maio, o Superior Tribunal de Justiça, por decisão acirrada (2x2) rejeitou a nova tese criada para restringir o uso do Habeas Corpus: o prequestionamento.

​Ora, tal exigência é despropositada e jamais poderá fazer parte do writ! O Habeas Corpus não é  e não tem natureza de recurso, ele é uma ação autônoma de impugnação, de natureza mandamental e status constitucional.

​Como sabemos, o prequestionamento é requisito dos Recursos Constitucionais e não de ação inicial autônoma. Logo, é uma aberração jurídica falar em ‘exigência de prequestionamento’, como se o Habeas Corpus fosse um recurso especial ou extraordinário.

​Acertado foi o posicionamento do Ministro Rogério Schietti Cruz: “não se deve confundir o requisito do prequestionamento, ‘imprescindível para o conhecimento do recurso especial’, com a supressão de instância, muitas vezes apontada pelo STJ como razão para não conhecimento de habeas corpus, especialmente depois que a jurisprudência passou a rejeitar o HC substitutivo de recurso ordinário.”

​O Ministro ainda fez ponderação quanto a nova posição do STJ e do STF quanto a concessão de ofício do Habeas Corpus, quando verificada ilegalidade flagrante: “sobrepor o óbice formal do prequestionamento, mediante o argumento de supressão de instância, à declaração de flagrante constrangimento ilegal” significaria contrariar “a própria essência desta ação constitucional”. 

​Verdade é que o próprio Poder Judiciário tem criado óbices ao direito constitucional do cidadão, fechando os olhos para as ilegalidades praticadas na primeira e segunda instância.

​Como dizem: “A Justiça é cega!”

Dr. LAERTE QUEIROZ

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Caso Galdino x Ressocialização

                No dia 20 de abril de 1997, aconteceu um dos fatos mais marcantes na história do país, cinco rapazes de classe média de Brasília atearam fogo no índio Galdino pataxó, de 44 anos, que dormia em uma parada de ônibus na Asa Sul, bairro nobre da capital federal. A vítima teve 95% do seu corpo queimado e não resistindo aos ferimentos foi a óbito.

            Transpassado quatro anos do cometimento do crime, os envolvidos Max Rogério Alves, Eron Chaves de Oliveira, Tomás Oliveira de Almeida e Antônio Novély Cardoso de Vilanova foram levados a julgamento pelo Tribunal do Júri de Brasília pela pratica de crime de homicídio triplamente qualificado. O quinto envolvido G.N.A.J., menor à época dos fatos, foi condenado a um ano de medida socioeducativa.

            Recentemente G.N.A.J., um dos envolvidos no homicídio do índio Galdino, foi aprovado em várias etapas do concurso público da Policia Civil do Distrito Federal e eliminado na etapa de avaliação da vida pregressa.

            O candidato impetrou mandado de segurança com pedido liminar, questionando a nulidade da sua eliminação. O pedido liminar foi deferido pela 5ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, que agora aguarda as informações que deverão ser prestadas pela autoridade coatora (Presidente da comissão de sindicância e vida pregressa da Policia Civil do Distrito Federal) , para poder julgar o mérito da ação.

            Esse fato tem levantado grandes debates nas redes sociais, entre juristas e populares, uns defendendo a eliminação e outros defendendo a decisão que permitiu a participação do candidato nas demais etapas do concurso.

            Sem adentrar no mérito do crime praticado pelo candidato, queremos analisar apenas a sua eliminação no concurso que, até onde sabemos, ocorreu com base no ato infracional praticado há 14 (quatorze) anos.

            O MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, ao conceder a liminar em favor do candidato, assim decidiu: “Atos infracionais, nomenclatura dada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente às condutas análogas a crime praticadas pelo inimputável adolescente, não são crimes e com eles não se confundem. Dada a inimputabilidade daquele que, ao tempo do ato, não atingira a maioridade penal, o Estatuto menorista, em atenção ao princípio da proteção integral, buscou formas para ressocializar o adolescente infrator. Para isso, foram previstas medidas socioeducativas aplicáveis, isolada ou cumulativamente, a considerar suas necessidades pedagógicas (...) sendo certo que seu cumprimento não tem o condão de gerar maus antecedentes"

            No mesmo entendimento desposado pelo magistrado, está o do Advogado criminalista e conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo, Roberto Delmanto Junior afirma: “Pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o passado é apagado assim que ele completa 18 anos ou cumpre a medida socioeducativa”.

            Vivemos em um país democrático de direito que prevê, dentre uma das funções da pena a ressocialização ou reeducação do agente.

            A avaliação de vida pregressa dos candidatos deve ser realizada de maneira objetiva levando em consideração os aspectos de relevância praticados em períodos determinados, evitando a aplicação de pena perpetua e o descumprimento da função de ressocialização da pena.

            Se o Estado é o primeiro a “fechar as portas” para pessoas que um dia cometeram um crime ou ato infracional, e que buscam uma ressocialização, estaremos chancelando o fracasso da pena no sistema penal brasileiro, aplicando a pena perpetua ofendendo a Constituição e estimulando a reincidência de pessoas que um dia já cometeram algum crime. Em outras palavras, viveremos em uma sociedade hipócrita que reprova a pratica de crimes e ao mesmo tempo estimula a sua pratica ao impedir a ressocialização das pessoas.

            Também não podemos levar em consideração o aspecto moral do candidato a época da pratica do ato infracional, já que decorridos 14 anos, vez que a moral é mutável e se firma na realidade das épocas.

           

             Acontecimentos históricos moldam a moral coletiva enquanto acontecimentos privados moldam a moral individual. Sendo assim, deve ser analisado o aspecto moral do candidato de forma atual e comparativa com o seu passado, verificando se houve evolução, retrocesso ou estagnação.

            Portanto, acertada a decisão do MM. Juiz Carlos Fernando Fecchio dos Santos, que levou em consideração aspectos de extrema importância, dentre eles o de assegurar ao candidato a sua chance de se reinserir na sociedade.

Dr. LAERTE QUEIROZ

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA E TRIBUNAL DO JÚRI

                Os tribunais pátrios, durante muito tempo, tiveram o entendimento de que não ocorria reformatio in pejus nos casos diante da soberania dos jurados, que poderiam de forma soberana afirmar ou negar qualificadoras que forem objetos da pronúncia no novo júri.

                O STF ao julgar o HC n. 89.544-1 definiu que o principio da reformatio in pejus prevista no art. 617 do Código de Processo Penal, não comporta exceção que possa convalidar ou legitimar a pena agravada, quando somente o réu houver recorrido.

                Entendeu a Suprema Corte que, embora a Constituição da República proclame a soberania dos veredictos do júri, também garante o contraditório e a ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes. Ao julgar o remédio heroico, foi utilizado o critério de concordância prática assegurando que  no conflito de princípios deve ser adotada a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum.

                O entendimento mais balizado para o tema é que a soberania dos jurados esta centralizado no circulo hermenêutico protetivo do acusado e jamais da sociedade, de modo que constitui garantia constitucional do réu e não dos jurados.  Com esse entendimento a 2ª Turma do STF entendeu que os jurados poderiam reconhecer as qualificadoras, mas, mesmo com o reconhecimento da qualificadora a condenação não poderia superar a pena fixada no julgamento anterior que foi anulado por recurso exclusivo da defesa.

                Recentemente o Superior Tribunal de Justiça também adotou essa posição com os julgados da relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze e Og Fernandes.

Essas decisões são de extrema importância, pois muda o entendimento acerca do alcance da reformatio in pejus, que passa a ser interpretado a luz do constitucionalização do processo penal. 

Dr. Laerte Queiroz

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF

Marco Civil da Internet

Publicada no dia 24 de abril de 2014, com prazo de vacatio legis de 60 dias, a Lei 12.965/2014, que institui o denominado “marco civil da internet”, vem sendo tratada pela mídia como "a constituição da internet" por estabelecer princípios, garantias, deveres e direitos para o seus usuários no país. A lei nasceu com o objetivo de regulamentar toda a matéria jurídica sobre o mundo virtual.

A questão vinha sendo debatida no Brasil desde 2009, mas devido a discussão de alguns pontos como o da neutralidade dos dados na internet, o armazenamento de dados no país e a questão da responsabilidade dos provedores sobre conteúdos produzidos por terceiros.

Um dos pontos de destaque da nova lei é a proibição do acesso de terceiros a dados e correspondências ou comunicação pela rede e a garantia de liberdade de expressão ao cidadão, que só devera ser retirado após ordem judicial. Também prevê a proteção da privacidade dos dados pessoais, salvo as  excessões previstas no art. 21 da referida lei, que possibilita a retirada sem ordem judicial do conteúdo nos casos de racismo, pedofilia ou violência.

Verdade é que o marco civil da internet representa um avanço jurídico das relações decorrentes do uso da internet. Ela estabelece o dever de preservar sigilo e proteção (guardar) as informações coletadas além da previsão de procedimento para o ofendido buscar a exclusão do conteúdo e a reparação do dano suportado em virtude do conteúdo ofensivo publicado na internet.

O marco civil da internet assegura a garantia da liberdade de expressão, da proteção da vida privada e da igualdade de tratamento a todos os tipos de conteúdo.

Apesar de todo avanço, perdeu-se ótima oportunidade para cuidar de outros temas também importantes relacionados ao uso da internet, tais como a exigência de documentos de identificação dos usuários pelos provedores, ou a indisponibilidade, mediante notificação, dos conteúdos relacionados a exposição humana, crueldade contra animais, dentre outros.

Agora resta acompanharmos como será a aplicação do marco civil da internet nos tribunais pátrios.

Dr. Laerte Queiroz

Advogado do escritório Laerte Queiroz Advogados Associados

Advogado da Federação de Basquete do Distrito Federal

Pós-graduado em Ciências Penais

Membro da Comissão de Direito Administrativo e Controle das Agências Reguladoras da OAB/DF